Publicado: diciembre 11, 2021, 12:01 pm
Por Gonzalo Gómez Betancourt**
Podemos decir que la ley 1258 de 2008, ha sido un fenómeno desde su creación y ha llevado al desvanecimiento de otro tipo de sociedades como las limitadas, en comanditas, unipersonales, e incluso la S.A.
Qué tema tan importante y, en mi experiencia, que poca reflexión he visto en torno a las propuestas de transformar una sociedad SA a una SAS. Es evidente que la SAS tiene algunas ventajas, pero la mayoría de las veces se pasan por alto las desventajas de este tipo de sociedades que, por desconocimiento, acarrean muchos errores.
Hace tan solo unos días me invitaron a una asamblea de accionistas extraordinaria para que diera mi opinión sobre la conveniencia o no de transformar una sociedad anónima de cinco socios no familiares a una SAS. La primera pregunta obvia, fue, pero ¿Cuál es la ventaja para esta empresa en transformarse de una S.A. a una S.A.S? y la respuesta fue simple, “es más flexible, tiene menos costos, y no tenemos que dejar unas reservas dentro de la empresa que consideramos innecesarias”; y ahora cuáles son las desventajas?, pues no hubo respuesta, al parecer los socios no veían ninguna. Por esta razón he decidido hacer un resumen de las ventajas y desventajas de este tipo de sociedades.
Podemos decir que la ley 1258 de 2008, ha sido un fenómeno desde su creación y ha llevado al desvanecimiento de otro tipo de sociedades como las limitadas, en comanditas, unipersonales, e incluso la S.A. Después de todos estos años de implementación, nos hemos atrevido con nuestro equipo de investigación a enunciar las siguientes “Ventajas”: a) Inscripción de la sociedad con documento privado: cualquier otra sociedad diferente a la SAS en Colombia se establece mediante escritura pública, que luego es registrada ante notaria, lo que reduce significativamente los costos de transacción previstos en el código de comercio, este ha sido un claro incentivo para que los pequeños empresarios formalicen sus negocios; b) El carácter siempre comercial de la SAS: En la legislación colombiana hay empresas a las que se les aplica el derecho civil y a otras el derecho comercial, en el régimen de la SAS se suprime por completo la dicotomía en materia de sociedades, ya que establece que la SAS es un sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, además que permite que el objeto sea indeterminado “se podrá hacer cualquier actividad comercial o civil, lícita”; c) Eliminación del requisito que exige un mínimo de dos personas para crear una sociedad: En los modelos existentes antes de la creación de la SAS, una sola persona natural no podía constituirse como sociedad, perdiendo así todos los beneficios y la formalidad que esta brinda. La sociedad anónima exige cinco personas y la Ltda o en comandita exigen como mínimo dos. Por la simple concepción etimológica de la palabra sociedad, era inconcebible un contrato de este tipo sin la voluntad de al menos dos personas; d) Acciones especiales: este punto ha sido fundamental para poder separar los derechos políticos de los derechos económicos y crear diferentes tipos de acciones según el perfil de cada accionista, versus el modelo tradicional que no permitía esta separación, todos los accionistas eran iguales, todos ganaban y todos perdían por igual”; e) Autonomía contractual: Uno de los principios de la ley SAS, es el permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción del contrato social y permite a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales se gobiernan las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad; f) Estructura flexible de capital: otro de los beneficios para los empresarios es la posibilidad de constituir el modelo societario sin necesidad de pagar alguna suma de dinero en el momento de crearla, el pago permite ser efectuado en un plazo de 2 años contados a partir de la suscripción; g) Versatilidad para planear la sucesión: Las características de la SAS pueden facilitar la planeación y ejecución de este proceso de diversas formas, como el voto múltiple, implementar protocolos de familia, acciones con dividendo fijo o acciones de oro.
Ahora bien, hablemos de las “Desventajas”: a) La sociedad por acciones simplificada no puede inscribirse en el registro nacional de valores: Una empresa que quiera financiarse con recursos de inversionistas en la bolsa de valores no lo podrá hacer con este tipo de sociedad, precisamente debido a su gran flexibilidad, por considerarse que no se tienen una total garantía de trasparencia con las que son manejadas; b) Necesidad de unanimidad para transformarse: La ley señala que estas sociedades pueden transformarse, o fusionarse o escindirse, no obstante establece que para hacerlo necesita contar con el voto unánime de los socios, incluso para convertirse de cualquier sociedad a SAS, esto como es evidente puede conducir a la dictadura de las minorías que por cualquier tipo de consideración decidan oponerse irrestrictamente a la trasformación; c) Resolución de conflictos a cargo de una entidad administrativa: La ley atribuye funciones jurisdiccionales a la superintendencia de sociedades para resolver algunos asuntos derivados del manejo de la empresa, como son las obligaciones pactadas en los acuerdos de accionistas, todos los conflictos societarios, abusos del derecho, entre otros. Aunque el sistema judicial colombiano es eterno, no se justifica que se sustraiga la posibilidad de acudir a un juez por este tipo de circunstancias, es decir al final termina resolviendo el conflicto una sola persona, sin posibilidad de recurrir a los jueces de la república, ni a los recursos de reposición y de apelación; d) Administración de hecho: Esta figura que casi nadie conoce, hace responsable a todos los administradores que de hecho influyen en la sociedad aunque no estén inscritos como miembros de junta o empleados; e) Restricción de venta de acciones: Esta sociedad puede establecer la restricción de venta de acciones hasta por diez años, para evitar la incorporación de otros socios, puede ser altamente contraproducente al atar a un inversionista a la empresa más de lo necesario; f) Simplificación del gobierno corporativo: La ley establece que no es necesaria una junta directiva, o revisor fiscal dependiendo de unos limites económicos, lo cual es contrario a todas la buenas prácticas empresariales comúnmente aceptadas hoy en día; h) Fraccionamiento de voto: Un accionista puede dividir sus votos en múltiples sentidos, pues cada acción tiene un voto que puede ser destinado a una opción en particular; g) La flexibilidad de no dejar reservas: Se imaginan una empresa que no tenga reservas obligatorias como en la S.A, ¿cómo cubre sus responsabilidades ante una situación de pérdida?
Para finalizar, como pueden observar la ley SAS se creó para facilitar la creación y formalización de la micro y pequeña empresa, lo que comúnmente se ha dicho, este tipo de empresarios pueden empezar con “pantalones cortos”, e ir mejorando sus prácticas con el tiempo, pero lo que no tiene sentido, es que una gran empresa que debe tener “pantalón largo” se pase a una SAS. El objetivo de crecer, tener inversionistas, tener los mejores estándares de gobierno corporativo, están garantizados con sociedades anónimas y le da mayor seguridad a todos los accionistas.
** Ph.D. – CEO Legacy and Management Consulting Group
